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论美国公司法上的累积投票制-法律专业毕业论文pdf

发布时间: 2019-10-05 点击数:

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  摘 要 { f累积投票制(Cumulativeroting)是指一个股东在选举公司董事 时讣以投的总票数,等于他所持有的股份数乘以待选董事数。股东 可以将其总票数投给少于待选董事总数,集中投给一个或几个他认 为适当的董事候选人,由所得选票多者当选为董事。累积投票制度 noi 最早出现于美国伊利诺斯州(111is)于1870年所制定的《宪法》, 其直接目的在于防止控股股东完全操纵董事选举,矫正“一股一 票”表决权制度存在的弊端。累积投票制度适用的结果是少数派股 东可能将代表其利益和意志的代言人选进董事会,在董事会内部形 成必要的监督;平衡大股东和小股东的利益。在累积投票制度的发 展史上及现存立法中,有关累积投票制度的立法出现了两种制度、 cumulative 三种模式,即强制性累积投票制(mandatory voting) cumulative 和许可性累积投票制(permissiVeroting)两种制度, election) 强制式、选出式(opt—Outelection)、选入式(opt—in 三种模式。但累积投票的公司法律规范,自其产生至今,处于从强 行性规范到任意性规范的发展过程中。这一点可以从美国的《模范 商事公司法》对该制度的态度的演变得到印证。当然,美国《模范 商事公司法》对累积投票机制的选择,是根据公司与经济发展的实 际情况,权衡利弊之结果。但这种立法态度的变化对美国各州的现 代公司法产生了重要影响。y 以美国《模范商事公司法》为代表,累积投票制度在美国公司 立法史上经历了一个产生、发展到完善的过程。累积投票制不但在 美国许多州的公司法中被广泛采用,而且它还以对中小股东保护的 理念而被其他国家公司法所接受。这说明累积投票制存在的重要作 用及其合理性和必要性。其主要作用包括以下几方面: . , 第一。累积投票制度是资本多数决原则的有效补充。f由于资本 多数决原则形成的利益调整机能和理念是由多数派决定的事情一般 能最佳地适合公司的利益,所以,该原则一直是公司法的一个重要 内容。资本多数决原则合理运作对于确保公司经营效率,建立合理 的公司机关制度,平衡公司与股东之间以及股东相互之间的利益关 系,保护股东的投资热情,减少大股东的风险,提高公司的运行和 决策效率具有重要的作用。但如果资本多数决原则的运作逾越了必 要限度,小股东的合法权益就往往受到侵犯。为限制大股东资本多 数决权力滥用,保护广大中小股东的合法权益,设置累积投票制度, 可以在一定程度上保障中小股东将代表其利益的代言入选入董事 会,部分地蝇缺大股东控制董事会的现象,平衡大股东和小股东的 k, 利益关系。J, 第二。累积投票制度是权力制衡理念在公司法中的体现与发展。 睑司组织机构权力的分配从股东会中心主义到董事会中心主义的转 变,使得董事会处于公司权力的核心地位。为防范和制约某些董事 权力滥用,在制度上安排实行累积投票制度,通过股东大会选出的 小股嚣落意的董事牵制大股东出任的董事的行为,以使权力得到制 衡。r 第三,累积投票制度是中小股东逸举董事韵事前表决救济。陬决 权具有独立的制度价值,它是一种强有力的控制机制,股东表决权 的制度安排独自赋予股东选任公司董事的权利。可以说只有小股东 参与董事人事安排,才可能防范董事滥用权力。对小股东进行制度 上的事前表决救济,采用累积投票制度,有利于维护小股东利益、 防止大股东全面操纵董事会、降低集中决策风险,矫正直接选举制, 的弊端、实现对董事会内部的制衡动能以及‘公司民主’的目的。y 第四,累积投票制度是实现正义原则和中小股东权益的保障。陋 法律进化的历史过程中,正义一直是人类立法和司法的价值取向: 确立累积投票制度,以使得体现效益的资本多数决原则与追求正义 的措施相结合,有助于实现和维护公司法上股东的实质平等。另外, 小股东是现代公众公司存在的基础,同时也是证券市场存在和发展 的基石和重要参与主体,小股东的保护问题直接影响到公司的市场 价值、资本市场的规模和功能。设置累积投票制,使得中小股东将 其代表其利益的代言人选入董事会,保障其利益不受侵害,从而保 护他们的投资热情。l/ ,总之,累积投票制度能吸引公司小股东积极参与选择公司的管理 乙 2 者,使公司董事会不被大股东完全操纵.从而有利于保护公司小股 东的权益,有利于公司管理的民主化和完善公司治理结构。但在实 际操作中,公司管理层常采用减少董事人数、董事会选举分类、罢 免董事、修改公司章程等手段来对抗、抑制累积投票制作用的发挥。 目前我国正处于现代企业制度的初创时期,中小股东的权益屡受侵 犯,公司治理结构的也亟待完善,累积投票制度作为消除公司治理 结构弊端的制度之一,它对保护中小股东利益,完善我国公司治理 结构具有独特的价值和作用。这说明累积投票制在我国既有存在的 必要性,又有现实意义。另一方面,在我国公司法中引进累积投票 制度也有其适用的空间和一定的立法基础,比如,在《公司法》诞 生前,我国已有一些地方性的公司立法中确立了累积投票制。在《公 司法》旌行的数年后,中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委 员会在2002年1月9日共同下发的《上市公司治理准则》第3l条 对累积投票制进行了规定:“在董事的选举过程中,应充分反映中 小股东韵意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。 控股股东持股比例大于30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。 采用累积投票制的上市公司应当在公司章程里规定该制度的实施细 则。” 目前累积投票制正处在积极推广阶段,这些积极的探索和有 效经验的积累将为我国公司法引进累积投票制奠定良好的基础。所 以我国应借鉴美国立法例,尽早在我国公司法中确立累积投票制度, 明确规定累积投票制度的适用范围,即采取累积投票制对董事和监 事和并选举、累积投票制度的选择模式、累积投票制的前置程序、 以及规避累积投票制的应对机制等,以完善我国公司治理结构,周 延对小股东利益的保护措施,建立我国现代公司企业制度。当然累 积投 我国公司法所吸收还需要一个不断发展和完善的过 程。 前 言 中国证券监督管理委员会与国家经济贸易委员会于2002年1 月9日发稚的《上市公司治理准则》第3l条规定:“股东大会在 董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30% 以上的上市公司,应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上 市公司应当在公司章程里规定该制度的实施细则”。这是我国公 司现阶段适用累积投票制度的指导原则。虽然这一新的选举制度 已经开始实施,并且我国有些证券管理机构如武汉证管办和深圳 证管办等为推动辖区内上市公司实行累积投票制度已经制定了具 体的举措和操作指引,另外还有一些上市公司已经开始适用累积 投票来选举董事,如武汉精伦、武汉力诺工业股份有限公司等。 但是,在我国累积投票制如何具体实施,还需要进一步的探索和 制定一系列措施予以规范。另外,累积投票制为我国公司法所吸 收,比如累积投票制度的适用范围,即采取累积投票制对董事和 监事和并选举、累积投票制度的选择模式、累积投票制的前置程 序、以及规避累积投票制的应对机制等,还有一个不断发展和完 善的过程。所以本文选择美国公司法上的累积投票制为主题,对 美国累积投票制进行了介绍,并对累积投票制度法律规范种类的 发展、累积投票制度法律规范和董事会选举分类法律规范、累积 投票制度的作用及其利弊进行了详细地分析。笔者希望这些介绍 有助于对累积投票制的理解,并对当前的实际操作提供借鉴意义。 同时,鉴于我国目前正处于现代企业制度的初创时期,中小股东 的合法权益屡受侵犯,公司治理结构亟待完善,累积投票制度作 为消除公司治理结构弊端之一的选举制度,已被美国绝大多数州 和其他经济发达国家所接受,足以证明其存在的独特价值和作用。 所以笔者建议我国公司法在未来修改之际,应借鉴美国立法例在 我国公司法中确立累积投票制,以周延对中小股东合法利益的保 护,完善公司治理结构。 文章的第一部分对美国的累积投票制作了简介,尤其以美国 的《模范商事公司法》为代表,着重介绍了美图累积投票的立法 态度和立法技术的发展和完善,即美国累积投票的公司法律规范 从其产,卜至今一直处于从强行性规范到仟意性舰范的发展过程 中。当然,美国公司立法对累积投票机制的选择,是根据公司与 经济发展的实际情况.权衡利弊之结果。另外还通过美国公司法 上的实际案例,着重说明了董事会选举分类对累积投票制度的负 面影响。 文章第二部分介绍了累积投票制度的作用。 文章第三部分分析了我国公司治理结构中存在的诸多弊端, 说明设置累积投票制将存一定程度上解决所述弊端的某些方面。 并进一步说明在目前我国现代公司制度初创阶段,在我国公司立 法中引进累积投票制度的必要性和可能性。同时对我国累积投栗 剁的实践进行了介绍。并对以后我国公司立法引进累积投票制进 行了探讨。 在本文的写作过程中我的导师沈四宝教授给了我诸多有益的 教诲和热忱的帮助。沈教授从论文的选题、结构乃至每一细微之 处。都给予了精心的指导。在此表示深深的敬意和感谢! 在本文的写作过程中.由于本人写作水平有限,同时正值累 积投票制度推广和起始阶段,大量的数据还难以收集,所以难免 有不到之处.请各位专家教授指正。 2000法律硕士李西霞 2 第一章 美国公司法上的累积投票制度 第一节 累积投票制度概述 ve 累积投票制(Cumulati voting)是指一个股东在选举公司 董事时可以投的总票数,等于他所持有的股份数乘以待选董事数。 股东可以将其总票数投给少于待选董事总数,集中投给一个或凡 个他认为适当的董事候选人,由所得选票多者当选为董事。1股东 行使累积投票权,可以有效地保障少数股东将代表其利益和意志 的代言人选入董事会,从而在一定程度上平衡大股东和小股东的 利益关系。美国的累积投票制最早见于美国伊利诺斯(111inois) 州于1870年所制定的《宪法》第3章第1l条,该条规定:任何 股东在公司选举董事或经理人的任何场合,均得亲自或通过代理 人依其所持有股份对所有的待选董事或经理投票表决,或依其所 持有的股份乘以全部待选董事人数所累积的票数投给一个候选人 或分别投给多个他认为适当的候选人。而且此类董事或经理不得 以其他任何方式选举。2随即该州在其《公司法》第28条规定了 股东的累积投票权。接着,美国各州纷纷仿效,或在宪法中,或 在公司法中,或在宪法和公司法中规定股东的累积投票权。 在累积投票制度的发展史上及现存立法中,有关累积投票制 度的立法出现了两种制度、三种模式,即强制性累积投票制 (malldatorycumulativeroting)和许可性累积投票制 Vecumulatjye (permissi roting)两种制度,强制式、选出式 (opt—out electior1)三种模式。强 election)、选入式(opt—in ctlmillative 制性累积投票制(malldaforYroting)在早期的美国 公司法中被广泛采用。3开累积投票制先河的伊利诺斯州的规定即 为强制主义模式:任何股东在法人公司选举董事或经理的任何 场合.均得亲自或通过代理人行使累积投票权,而且此类董事或 1 1959,坤.I‰195. ‘AtticleXI。§3。of她nlinomComaitufioa. ’Charic_W Smadm甄“ShouldCamul址ivcfofDimctmlbe 9. Vociag Mandatmy?’1955。Bus.Law 1 者经理不得以任何其他方式选举。加利福尼亚、夏威夷、阿肯瑟 等州的公司法也采用此模式。加利福尼亚§2235(累积投票)4: 在营利性公司中,每个有权投票的股东在任何一次公司选举董事 时都可以累积其投票数,把他所持有的股份数乘以待选董事数, 然后将其总票数集中投给一个他认为适当的董事候选人或者按照 同样的原则投给几个他认为适当的几个董事候选人。由所得选票 多者当选为董事。 rmiSsiveCLin]ulativevoti 许可性累积投票制(pe ng)又有 两种模式,其一为“选出式”(opt_OUteIectiOn),即除非公司 的基本章程或附属章程做出相反的规定,就应实行累积投票。 美 国的阿拉斯加、华盛顿、明索托、北卡洛来纳等州属此模式,《模 范商事公司法》1959年修正时采纳这一模式。许可性累积投票的 rl electi013).即除非公司基 第二种模式是“选入式”(opt—i 本章程规定了累积投票,则不实行累积投票,采用此制的有新泽 西、纽约、密歇根等州。‘.模范商事公司法》1059年修正也采纳 这一模式,1984年更将它作为唯一的选择,其第7.28条规定:(b) 除非公司组织章程有此规定,股票持有人无权累积他们的投票。 (c)在公司章程中有这样的陈述:(所有股票持有人)(一个被指 明的股票持有人的投票团体)有权累积他们选举董事的选票(或 是与此有类似意义的语句),则它的意思就是指那些股票持有人有 权把他们自己有权投的票数乘以应选出的董事数,然后把这累积 票数都加在一位候选人身上或分配给两位以上的候选人。5无论是 选出式,还是选入式,其实质都是檑同的,即允许公司排除累积 投票制的适用。6 累积投票制度在美国的公司法中得到了广泛采用:13个州的 宪法和其他8个州的成文法中规定了强制性累积投票制,另有18 个州对许可性累积投票制度也做出了规定。同时在由美国律师协 4 California§2235. 5卞耀武主编{‘当代外田公司法),法律出敝社.1995年4月第1版.第42页. 6 IL HanyG.Henn&JolmAlexander,Lawtof BookSeries,West Co. Corpontiom.Horn Publishing 1983.pF495-496. 2 会起草的《模范商事公司法》的第3l条也对累积投票做出了规定。 第二节 累积投票制度立法态度和立法技术的发展 如前所述,美国的累积投票制最早出现于1870年的伊利诺斯 州宪法,由宪法赋予股东累积投票权,这绝非偶然。在19世纪 60年代,伊利诺斯州的人民对本州某些铁路经营者的越轨和欺诈 行为极为不满,报纸仗义执言,披露了不少经营者欺诈小股东的 Tri 丑闻。《芝加哥论坛》(Chi bUne)的编辑约瑟夫·麦迪尔 cago Mill) Stuart Med“1)受约翰·斯图亚特·米尔(John (Joseph i861年发表的《论代表制政府》一书的影响,极力主张在该州宪 法中规定股东的累积投票权。7根据Campbe儿,有12个州(亚利桑 那州、肯塔基州、爱达荷州、密西西比州、密苏里州、蒙大拿州、 内布拉斯加州、北达科他州、南达科他州、西弗吉尼亚州、宾茜 法尼亚州、南卡罗里.纳州),.煦.州宪法对累积投票予以明确规定。 7个其 由成文法对累积投票制予以规定的有7个州和夏威夷。在I 它的州(包括特拉华州、纽约州、哥伦比亚特区),立法允许公司 可以适用累积投票,但并不是强制性的。8 美国公司立法对累积投票机制的选择,是根据公司与经济发 展的实际情况,权衡利弊之结果。在经济发展的不同阶段,累积 投票这一机制的适用性应该有所不同。尽管目前在美国有些州还 对累积投票制度实行强制主义,但大多数州的现代公司法已趋向 许可主义。这一点可以从美国的《模范商事公司法》对该制度的 态度的演变得到印证,美园《模范商事公司法》的发展代表了这 种选择。《模范商事公司法》早期对累积投票制度采取强制主义。 1950年该法的序言指出,累积投票权在任何情形下都应保留,而 不应委由发起人决定.他们有可能通过在公司章程中的省略或声 明而害及此制。但到了1955年时,模范商事公司法》一改从前 绝对的强制主义态度,同时规定了两种平行的具有选择性的立法 JIJ 2d 73,126NE.2d ’蚴舭时M椭6 70II(J鲐5):R村phJ -lldMataials。p.204, 3 例:一是强制主义累积投票制,二是许可主义累积投票制。4年 之后.《模范商事公司法》删除了强制主义累积投票制,并规定了 许可主义中的选出制和选入式两种立法选择。9到1984年的《模 范商事公司法》更加明确地采纳了选入式。…这种立法态度的变化 对美国各州的现代公司法产生了重要影响。 在累积投票制产生的早期,立法对它的选择是强制的适用。 但是,随着立法的发展,适用强制性累积投票制的州的数目呈下 降趋势“。因为在现代公司制度的早期阶段,现代公司逐步取代古 典企业登上历史舞台,很多平民百姓成为拥有股票量不多的小股 东,股票交易并不发达、股份的流动性小,在公司中大小股东的 对峙格局较为固定。随着股东权益不断地受到侵犯,中小股东权 益保护问题受到关注。“当个人无法有效地保护他们自己利益的时 候,当人们处于压力之下,缺乏商业经验或在判断什么样的安排 最适合他们有困难时……当某一特定的公司参与者不可能作出明 智和有意义的排除适用的决定时,法德规范就应该是强制性的。” ”于是就有依伊利诺斯州的立法.《模范商事公司法》也随此制。 这种强行性的规范,排除了公司大股东、管理层对它的选择,起 到了保护中小股东合法权益的作用。强行性的累积投票规范反映 了现代公司制度早期对公司中小股东权益的特别保护的需要。但 是客观上存在众多的公司,各种公司之间的实际情况也各不相同, 对许多公司而言是好的对其他公司并不总是合适的,而强制适用 规范不允许各方调整它们运行的环境以满足不同公司的需要,这 样,就会“阻止能满足各方特别需要的、增加它们共同福利的安 排”。 4效率的考虑表明立法需要修改.立法的修改需要一个较长 时间等待的代价,而公司的大股东、管理层为维护自己的利益, 自然有排除累积投票适用的想法,但是法律是强制性的,意味着 10 “Robert W Limited and FllmiltomCorporatiom end i叫I.dillgPartnershilH Pmmsh蚺Cases Edition,A删d血锄Ctcbook MateridIl,Third Series.1990.p426 味(加】柴莽斯:‘公司法:理论,结构和运作)第256页.法律出版社.2001年. ¨【加)柴莽斯:‘公司法t理论、结构和运作’第246页.法律出版杜.2001年. 4 它们不可能做出不同的合泌。当然,这并不意昧着没有法律之外 解决的机制,也就是规避法律的问题。从技术角度看,选出一名 董事所需要的最低股份数与参加投票的总股份数成正比,与待选 董事的人数成反比,换言之,参加投票的总股份越多,待选董事 人数越少,则选出一名董事所需要的最低股份数就越多,因此。 减少待选董事数可以在一定程度上削弱甚至排除强制性累积投票 规范的效用。“有各种方法可减少被提名董事数,如修改公司章程 (或附则)以变更董事数,或董事总数保持不变,但是修改章程 对董事进行分类,董事会有‘交错’董事:例如,董事任期三年, 但是每年仅改选董事会成员的三分之一。还可以设立不同的董事 类别,每一类别只能有相应类别的股票持有人来投票。”“这恐怕 就是至今美国一些州仍然保持强制性累积投票的立法的原因。 通过重新构建可以克服强制适用规范的影响。但是,“这又会 产生第二个主要的不可变更的法律问题:公司参与者不得不为合 乎法律的形式安排事务而支付交易成本”。 ”“如果存在对强制 适用规范产生的费用和任何形式的详细修改发生之前可能会有相 当的迟延的担心,一个解决方法可能是使相当部分的规范变成推 定适用规范。””这种必要很快又成了现实。随者现代公司制度的 发展,巨型公司的出现,出现了股票所有权分散的增长。一方面 是股票的高度分散,另一方面由于股票交易渠道通畅使其极易转 让,投资者购买股票多为从股票升值中取利,股东对公司事务缺 乏参与感,累积投票的作用也大打折扣。这一切,使得舍弃强制 性规定成为~种现实。这就产生了《模范商事公司法》在20世纪 50年代后的几次选择,由强制性累积投票规定到强制性累积投票 规定和许可性累积投票规定并行再到许可性累积投票的选出式和 选入式并行再到许可性累积投票的选入式规定。当然,在美国的 公司法中,有着深厚的经营者利益倾向,这与美国的公司制度发 达、股票市场发达、股权高度分散密切相关。 ¨【美)克拉克:‘公司法则’第293页.工商出版社.1998年. ”【加)集莽斯:‘公司法:理论、结构和运作)第249页.法律出版杜,200t年. M(加)柴莽斯:‘公司法:理论、结构和运作’第284页.法律出版杜.2001年. 5 第三节 累积投票法律规定和董事会选举分类法律规定 在美国累积投票制度的发展历史中,董事会选举分类对累积 投票制度影响可谓甚大。有12个州在其成文法或宪法中同时规定 了累积投票制度和董事会选举分类。另外,《模范商事公司法》也 同时规定了累积投票制度和董事会选举分类,这样的法律规定使 得累积投票权的适用受到了极大的制约。后来美国通过判例确立 了累积投票权的适用不应受到相关法律规定的限制的原则,同时 有些州的公司立法也对董事会选举分类的法律规定进行了修改完 善。1955年俄亥俄州公司法修正版(现行§170I。57)对董事会 选举分类作出了新的规定,明确要求每类董事不得少于3个董事。 17 rlg), 是指将规模较大的董事会的董事分成若干类,当股东行使累积投 票权选举董事时,只能就其中的某类进行选举;至于其余的董事 会董事则依次在下次的股东大会上选举产生。董事会选举的法律 Corporation 规定最早出现在俄亥俄州的‘普通公司法》(General Act)法案中,自1927年6月9日生效.“‘修正模范商事公司法》 第8.06条和绝大多数州均承认这种做法的效力。《修正模范商事 公司法》第8.06条规定: “如果董事会董事超过9人以上时,公司组织章程可以规定他 们的交错任期,办法是将董事总人数分为两组或兰组,每组的 人数是总数的一半或三分之一,每组人数尽量相接近。在这种 情况下.第一组董事的任期终止于在其当选后的第一次股东年 会,第二组董事的任期终止于在其当选后的第二次股东年会, 第三组董摹的任期终止于在其当选后的第三次股东年会。 在 此后召开的每次股东年会上选举董事可以接替前任,每届任期 2年或者3年”。” Press,I9-p202. W ¨Robat LimiUxl Ca.s嚣and H锄ilb∞,C州H埘咖lllcltldilIBP·r咖h晒sadPmtna-.Idps Ma自一Ih.4. 喇itiolIW哦plIbI岫i鸭Co.。19帅,p464;1120hiol,aMz.p.32. ‘。卞●武主墒:‘当代井嗣公司法,.法律出版社,1995年4月第1版。第50页. 6 其他有代表性的董事会选举分类的成文法规定还有: 规定了累积投票制和董事会选举分类。 Cle “州议会通过法律规定, 伊利诺斯州宪法ArtixI。 §3: 在营利性公司选举董事或经理认时,每个股东有权亲自或通过代 理人对待选的董事或经理人就其持有的股份投票。或者累积其所 持股份然后将其总票数集中投给一个他认为适当的董事候选人或 者按照同样的原则投给凡个他认为适当的几个董事候选人;这种 董事或经理人不得以其他方式选举。”” 伊利诺斯州商业公司法§28:投票股份…股东所持有的每 一股票不论其类别,都有权对在股东大会上提议的事项进行表决。 伊利诺斯州商业公司法§35:(1957年废止)“董事会选举分 类…当董事会董事超过9个董事时,公司章程可以规定把董事总 人数分为两缎或三组,每组的人数是总数的一半或三分之一,每 组人数尽量相接近。在这种情况下,第一组董事的任期终止于在 其当选后的第一次股东年会,第二组董事的任期终止于在其当选 后的第二次股东年会,第三组董事的任期终止于在其当选后的第 三次股东年会。” 纽约州证券公司法§49和§55对累积投票和董事会选举分 类分别进行了规定,其规定与特拉华州的规定相类似。 北卡罗里纳州§55-67规定了强制性累积投票制,但股东必 须在选举董事前通知其累积投票的意图。 实行董事会选举分类或错开的理论依据在于确保董事会中的 经营经验,因为每年只有l/2或l/3的董事被换掉。“但实际上. 采取董事会选举分类的主要目的是抵消或削弱累积投票制的作 用。在1955年以前美国只有两个案例讨论到了董事会选举分类对 SteelCo. v。 于累积投票制度的影响。在Pittsburgh Wal Of ker(Court ComBonPloas. AlleghenY 耸ArtieleⅪ。§3。oftlw珊焖iIC删nn岫n. 21R.-.汉密尔顿:‘公司法(第4版),中国人民大学出版社2001年版.第219页. 7 County。Pennsylvania,1944)一窠中。三个法官认为董事会选举分 类的合宪性值得怀疑,但并没有就此问题进行直接判决。在HeepS V. rt Of CommonPleas.Al Co.(Cou Y Byers leghen s County。PennYlvania,1950),一个法官根据合宪性和其他的理由 驳回了请求判决董事会选举分类的临时禁令。宾西法尼亚最高法 院在维持下级法院判决的同时,仅仅驳回了签发禁令的任何权利。 v.AverY一案进行了的判决。本案的案由源于SewellAvery和 S Loui E.W01fson争夺MontmomeryWard&Company公司董事会 的控制权。 wolfson集团请求法院做出宣告式判决,判决 Ward公司的章程违反11linois州宪法第ll条第3 Montgomery 节关于累积投票制的规定,因为其章程中规定9个董事会成员每 Ward公司的章程是根据 年只选举三分之一。又因为Montgomery 伊利诺斯修改成文法1953一第32章一第157.35段伊利诺斯商业 35Ofthe111inOiSBuSiness 公司法第35节(SectiOff noiSRevisedStatutes ACt,11li 32. CorporatiOn 1953,Chapter 157.35)制定的,所以原告诉状还请求法院判决伊利 Paragraph 诺斯商业公司法第35节违宪。巡回法院准许原告对其请求判决的 动议,判决伊利诺斯商业公司法第35节违宪。。在wolfson案中, 初审法院所依据的理论是宪法要求赋予少数股东权利通过累积投 票制来行使与其所持股份比例相称的投票权。被告主张宪法规定 只是赋予小股东将其代表选入董事会的机会,而不论比例是否相 对称。伊利诺斯最高法院在对宪法条款和1870年7月2日修订的 宪法解释文章进行了仔细研究后,做出了以下判决:“由于商业公 司法第35条规定了董事会选举分类,这与股东将其持有股份乘以 待选董事人数进行累积投票的宪法权利相违背,所以不能支持”。 1956涉及董事会选举分类和累积投票制度冲突的案例是 v.WinOUs reme Of 0hiO Court Humphrys Co.。SuP OhjO,1956.165 837. ⅡCah∞vA.M.B辨哺Co.,363h618,70A2d DRo嘲W and Cases H删I帆C呷嘲出阳i一adi,$P删婵“Limi0奠[P岫枷pI M嘲fi山.1KfdB凼妇。^I幛icInCaaclmoksdim,1990m426 8 33N.E.2d st.45,l 780.“但此案的冲突是两个成文法的规定不一 致,而wolfson案中则是宪法规定和成文法规定相矛盾。 尽管董事会选举分类和累积投票制有明显的矛盾,但还是有 大约33个州对董事会选举分类做出了法律规定。”但是有三个司 法辖区,董事会选举分类法律规定和累积投票法律规定的冲突将 永远不会发生,因为成文法规定每年要对所有的董事进行选举。25 很显然,在俄亥俄州如果公司章程或公司规定只要有使股东 无法行使累积投票权的效力,那么它将会限制成文法赋予股东的 权利,因此是无效的。同样,如果规定股东持有的公司股票只有 达到一定的比例时才能行使累积投票权,这样的规定也是无效的。 也就是说,有关董事会选举分类的规定只要限制了累积投票制适 用的结果,那么它就是无效的,任何一家公司都没有限制股东累 积投票的特权。 第四节 抵消或削弱累积投票制的作用的方法 在美国,持多数股份的股东在很多情况下通过采用不同的方 法都成功地避免了用累积投票制来选举董事。在实行许可累积投 票制的州,通过修改公司章程把累积投票制改为直接投票制。第 二种方法是采用罢免董事的方法.驱逐由小股东所推选的董事。 因为罢免董事无需说明原因.而且只需简单多数投票通过即可。 第三种方法就是董事会选举分类。如前所述,美国大约有33个州 对董事会选举分类做出了法律规定。比如,德拉华州公司法第14l (d)条允许公司将董事分成人数尽可能相等的二或三“类” 规定每类董事的人数不得少于三人。如果董事会分为两类,每批 董事会成员的任期为2年.如果董事会分为三类,每批的任期为 “125N.E2d204. 2’懒Hi∞‘cumlⅫ”、bc啦妇踟哪∞(11),7:Cum,lJa,lveVoting John’SLaw鼬vi。w,83.%. 4 w如mill2C唧il。dSm. 9 使得每次选举董事的人数降低,从而也就大大地提高了选举一名 董事所需要的最低股份数。对持有少数股份的股东来说,董事会 选举分类会削弱累积投票制的作用。第四种方法是减少董事会的 席位。对持有少数股份的股东来说,减少董事会的席位同样可以 削弱累积投票的作用。假设某公司发行100股股票,董事会改选 采用累积投票的方法: (1)如果该公司董事会有9个席位,赢得一个席位所需的股 份为: 100x(1/9+1)+l:ll股 (2)如果该公司董事会有3个席位,赢得一个席位所需的股 份为: 100x(1/3+1)+l=26股 (3)如果该公司董事会仅有1个席位,赢得一个席位所需的 股份为: 100x(1/1+i)+1=51般 从上面的例子可以看出,董事会的席位越少,赢得一个席位所需 的股份就越多。第五种方法是把董事会的大部分权力委托给下属 委员会行使,或者每次董事会开会前,他们绕开小股东的代表董 事先行商定对策,使得小股东选出的董事在董事会中无职无权。 第五节累积投票制度的利弊 的有关累积投票制诉讼案研究发现,这类诉讼争端有以下六种类 型;(1)董事会或管理层明显的失误(COnspiCUOUS 0fboardfail ures):(2)股东之间以及股东与管理层之间发生重 大的利益冲突;(3)股东们有理由认为董事会没有代表股东利益 或对股东利益漠不关心;(4)董事会成员强烈的个性冲突(ClasheS 0fStrong 积投票制选出代表作为中阆目标;(6)一些自私之徒为了贪图个 IO 人利益而窥探董事职位。” 对于累积投票制的利弊得失,历来是褒贬不一,莫衷一是。 威廉姆斯把赞成和反对累积投票制的各种观点总结如下: 赞成累积投票制的理由是:(1)累积投票制是股东依照其所 持股份的比例丽获得他们在董事会中的席位,这是最为公正的方 式:(2)依照累积投票制产生代表少数派的董事,并不违背资本 多数决原则,因为各派所推选的董事数目仍然与其所持股份的大 小成正比;(3)股东集团之阊.股东与董事之阍可能产生严重的 利益冲突,如果少数派股东在董事会中没有一席之地,就没有机 会表达他们的观点。比如常见的利益冲突有,派怠政策、大股东 以支付薪水的方式夺取公司的利润等;(4)在许多大公司中,董 事会实质上己被管理层所控制,而股东仅仅是追认他们的选择。 累积投票制则代表着一种表达股东意见的潜在力量(potei]tial t0assertStockholder0fView):(5)管理层和 power points 控制股东的地位过于强大,权力制街在很大程度上就取决于安插 “内部人”(the“inS”)以求在投票委托劝诱争夺战中处于有 利地位;(6)董事会中选派少数派股东的代表有助于维护小股东 的利益。 反对累积投票制度的理由是;(1)公司董事会理应代表公司 整体利益.依照累积投票制产生的董事成员实质上是由派系利益 集团的代表,把派系之争带进董事会势必与董事会应有的功能不 协调:(2)董事会是整个管理层的一个不可分割的组成部分;(3) 董事会的不和谐势必瓦解并摧毁公司经营能力,从而导致公司高 层管理者缺乏信心和进取心。高级职员对于非善意的批评总是疑 虑重重,于是对于那些本应采取的大胆冒险行为就不得不避而远 之,生怕因失败而受人指责;(4)不受信任的董事有可能泄漏公 司机密;(5)实践中,更为常见的情况是,累积投票制被用于达 到偏狭的私利之目的,而至大多数股东的利益于不顾;(6)反对 派股东集团常把累积投票制作为K期争夺公司控制权的一块跳 27、ⅣiH山‰c删I札iv。Ⅶiag,33H叽Bus.脚108。札LL3(Miy-Ju瞳,1995). 11 板.于是每次董事会议就变成了一场持续争夺战中的小战役,各 派董事都试图在其中抓住对方的把柄,用来对付下次的委托投票 劝诱争夺战。他们完全忘记了自己的真正职责,高层管理者恶习 丛生。最终受害的只能是公司。。 第二章累积投票制的作用 尽管长期以来对于累积投票制度不无争论,但是累积投票制 度的实行却有助于少数派股东的代表当选为董事,并以对中小股 东权益保护的理念而被许多发达圜家和地区公司法普遍采用。这 说明这一制度的作用和其存在的合理性和必要性,究其原因主要 有以下几个方面的作用。 第一节 实行累积投票制度是资本多数决原则的 有效补充 资本多数决是指在股东大会或股东会上,股东按照所持股份 或者出资比例对公司重大事项行使表决权.经代表多数表决权的 股东通过方能形成决议,资本多数决有其存在的合理性,但也不 无缺陷,它导致的结果是使大股东的意志上升为公司的意志.而 许多小股东的意志仅仅被记入股东大会会议记录而变得毫无意 义。实行累积投票制度就有可能让小股东选举他们合意的董事. 以实现实质意义上的股权平等。资本多数决原则是公司法基于股 权平等而确立的一项基本原则.也是资合公司区别于任何公司的 一个重要特征。根据资木多数决原则,股东具有的表决力与其所 持股份成正比,股东持股越多.表决力越大。法律正是将股东大 会中持股最多的股东的意思视为公司的意思,而且多数派股东的 意思对少数派股东产生拘束力.。按效益价值观衡量,资本多数 n Williams。CumulatiVoting,33Harv.Bus.Rev.108。m (Harv.195I),ch.冠Sta讪n孤andGib·oll,蚰pra;Young,TheCase6yCumulativeⅧing.1950、Ⅳis.L.Rev. 49 扫刘俊海著‘股份有豫公司股求权的保护’,法律m版社L997年9丹第1版.第27页。 12 决原则是有效益的。但法律所追求的不仅足效率,还有一个目标 就是正义。这两个目标应该是兼顾的。资木多数决原则的滥用是 违背正义价值观的,尽管在经济上这一滥用可能有效益。资本多 数决原则的确立乃至走向绝对化,有其深厚的经济和理论基础。 就经济层面而言,股东的投资数额必然与风险程度成正比,投资 数额越大,股东承担的风险越大。要鼓励股东的投资热情,又必 须确认股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系,以补偿 股东为此雨承担的风险代价。而要确保股东的投资回报,又必须 赋予股东与其投资数额和所承担的风险系数相称的对于公司事务 的发言权及表决力,而菲抽象的表决权,其理论依据与资木多数 决形成的利益调整机能和理念有关。作为规定资木多数决支配的 前提是.“原则上,股东在参加股东大会投票之际会助成公司之利 益。因为这与股东固有的利益是相一致的。这样。由多数派决定 的事情一般能最佳地适合公司之利益。”该原则过去是,现在是。 将来仍然是公司法的一个重要内容。”只要资本多数决原则之运作 不逾越必要的限度。则该原则对于确保公司经营之效率。建立合 理的公司机关制度,平衡公司与股东之间以及股东相互之问的利 益关系,保护股东的投资热情,强化大股东的地位和责任,维护 大股东的利益,减少大股东的风险,提高公司的运行和决筑效率 具有重要的作用。31但在这一原则支配下,一旦资本多数决原则之 运你逾越了必要限度,小股东就往往受到不公平对待,其利益经 常受到漠视和侵犯.那些占资本多数的大股东利用其优势,使其 意志处于支配地位,进而上升为公司的意志,约束中小般东.削 弱中小股东对公司事务的管理能力,使股东(大)会流于表面化 和形式化。使中小股东始终处于一种弱势的地位,其合法权益得 不到切实有效的保证。为限制大股东资木多数决权力滥用.保护 广大中小股东的合法权益.公司立法对少数股东权益的保护采取 了不同的方法,累积投票制的设置就是其中之一。通过设置累积 投票制度。可以在一定程度上保障中小股东将代表其利益的人选 *刘俊海着‘腔份有限公司股东权的保护.法律ffI版社1997年9月第1版.第277页. 乱刘棱海着‘艘份有礞公司股东权的保护’. 抉律m版朴1997年9月第1版.第276页. 13 选入董事会,部分地解决大股尔控制董事会的现象。平衡大股东 和小股东的利益关系。 例如:在一次董事选举中,参加投票的总股份数为l5000股, 待选董事人数为5名,那么,采取累积投票制选举一名董事所需 要的股份数就是,X=l 持股数额为8000股,其他小股东的股份总额为7000股。很显然, 在采取直接投票制时,无论待选董事的数目为多少,这位大股东 均可依照资本多数决原则完全控制董事的人选。但是如果采取累 积投票制,他所能够决定的董事人选的比例将依照全部待选董事 人数的多少为转移。待选董事人数越少,他能够决定的入选比例 就越大。比如,只选一名董事,那么这名董事的人选实际上就由 它的投票决定。但是,如果需要选出5名董事,它能够决定的董 事人选数目为3人(8000/2501),其他小股东如果采取一致立场, 就能够决定2名董事入选。从而也就保证小股东在公司董事会中 有自己利益的代表,排除了大殷东完全垄断利操纵董事会的局面。 但是应该注意累积投票所表现出的不确定性,因为公司的管理层 to 也会采取一些措施来削弱累积投票制的作用。在CoalitiOn AdVancePublic S,364 UtilitYResponsibilitY。Inc.v.Engel stateSPower Company的公司章程规定可以采用累积投票制董事,董事任期一 states Pover公司的政策制定尤具是环境保护和消费者权益保护 的政策制定方面起着关键的作用。在公司1972年的年度股东大会 上,原告CAPUR在对股东决议的表决中占了总投票数的9%。所以 在公司1973年的年度股东大会上,原告cAPUR经过努力计划把 Mrs.Alpha Smaby选入有14个董事的董事会,采取累积投票所需 States 的股份数不少于总股份数的6.75即可。但是Northern Porer公司管理层对此种安排表示不满,在由公司董事长兼CE0 EnRels签名的一封给全体股东的信中,他讲到“我认为,如果这 300. Pmb妇m.2_Editio.,、黼P.bli蜘Co..1988。P 14 些公共利益的组织把他们的社会的和经济的考虑强力Ⅱ干公司的经 营运作的话,那么公司的管理层将无法有效的管理公司的事务”。 为此,公司董事会做出了战略性的应对措施,公司董事会投票决 定将董事会成员的人数削减为l2人,延跃其任期到=年,分批改 选董事会成员,即每年选举4个董事。这些变化的直接结果是选 举一个董事所需要的股份数必须超过总股份数的20%。由此可以 看出。采取累积投票选举一名董事所需要的最低股份数与参加投 票的总股份数成正比,与待选董事人数成反比。换言之,参加投 票的总股份数越多,待选董事人数越少,则选出一名董事所需要 的最低股份数就越多。反之,所需要的最低股份数就越少。另外 进一步的分析我们不难发现,其作用的发挥在实际的选举场合还 有更为复杂的一面。因为上述结果的出现是以小股东采取一致的 立场为前提的。在大型的、股份高度分散的公开公司,几乎很少 有占据支配地位的大股东,即使是当今机构投资者在证券市场上 具优势地位,但除菲在发生收购、兼并的情况,他们的投资方式 也是以多元持股、风险分散为原则的。众多的小股东大多是怠于 参加投票,即是参加投票,也未必能够采取一致立场。所以在这 种情况下,采取累积投票制就会产生很大的不确定性。 第二节 累积投票制度是权力制衡理念在公司法中的 体现与发展 从美国公司法发展历程来看,公司组织机构权力的分配早在 20世纪初经历了从股东会中心主义到董事会中心主义的转变。传 统的美国公司法理论认为,公司是一种私法上的自治组织,公司 成员就是股东,诸葛高手联盟心水论坛,他们是公司的最终所有者,也是公司利益的最终 享有者,董事会只是公司的代理人,执行业务需完全按照公司章 程授枞和股东会的决议。在立法上不承认董事会拥有独立于股东 会的法定权力。这种董事会完全依附于股东会的公司权力分配格 局被称为股东会中心主义。但是到20世纪初,随着经济的发展公 司规模不断扩大,股权高度分散,给股东经营管理公司带来难度. 15 公司需要专门人才组成公司经营管理机构从事经营管理。美国公 司法也顺应这一事实对公司法作了调整,舰定董事会拥有法定的 经营管理公司事务的权力,即公司机关权力分配上的“董事会中 心主义”,它强调股东会只能行使法律明确规定的权力,而有董事 会行使股东会权力范围之外的所有其他权利。董事会的权力一经 法律规定或公司章程确认它就是一种独立的、排他的权力,股东 会无权予以剥夺。如美国《示范公司法》第8.0l条(b)规定:“所 有公司权益应当有董事会行使或在它的许可下行使,公司的业务 和事务也应当在他的指导下经营管理,但上述一切均应受公司设 立章程明示限制的约束。”美国各州公司法如《特拉华州普通公司 法》第14l条(a)款,《纽约州上市公司法》第70l条,《加利福 尼亚州公司法典》第300条也有类似规定。随着这种内部的管理 体制已由原来的股东大会中心主义向董事会中心主义转移,一般 的股东不可能直接参与公司的具体经营和管理,而董事会的经营 权限则日益膨胀,个别控制股股东利用其在股东大会中的地位而 被选举出任董事,从而又控制了整个董事会。其络果是权力混淆 或两权集中于一个机构,均会带来组织机构的隧行障碍。”虽然 公司法对公司董事和其他经营管理人员的义务和责任作出了明确 的规定,如董事的“注意义务”“和经营判断原则等,以防范董事 权力的滥用。但如果给予制度上的安排实行累积投票制度,就能 通过股东大会选出的小股东满意的董事牵制大股东出任的董事的 行为,以使权力得到制衡,周全防范措施。。因此,累积投票制度 是防范董事权力滥用的必要。 t 第三节 累积投票制度是中小股东选举董事的事前 表决救济 19世纪的公司法是股东会中心主义,20世纪公司法逐步从股 东会中心主义转变到董事会中心主义,董事会作为经营决策和业 ll颇功耘.公司法(-).北京:北京大学出版社.t999 ¨修正美国模范公司法第8.30条. 16 务执行机关,在股份有限公司权力结构中占据重要地位。在学理 上,董事和公司的关系主要有三种学说:(1)代理说35(2)委任 说”(3)代理与信托兼有说。37不论董事是公司的代理人、被委 任人或代理人兼受托人,其权力之源乃是股东,没有股东投入的 财产为基础,其权力只能是空中楼阁。因此股东完全有理由通过 民主程序决定公司人事安排、经营决策。当然,在股票高度分散 的现代股份有限公司里,小股东无兴趣出席股东大会是可想而知 的。但对于那些想出席股东大会的小股东,因其持股额甚少,对 由董事会“基本定型”的决议无力加以根本变动,只能被动接受。 长此下去,股份有限公司的人事安排和经营决策将完全成为少数 人的事情,内幕交易和欺诈行为不可避免。在董事滥用权力,违 反忠实义务的情况下,小股东当然可以提出撤销之诉或无效之诉, 以获得救济。但是,“诉讼救济并不是万能的,相反,有时还有负 面效应”。”所以消极的事后救济对小股东权利的保护显得乏力, 必须从制度上设立事前救济,采用累积投票制度.对愿意参加公 司管理的小股东权利以尽周延保护。 加拿大公司法专家ziegil教授认为,表决权具有独立的制度 价值,它是一种强有力的控制机制,股东表决权的制度安排独自 赋予股东选任公司董事的权利。。可以说只有小股东参与董事人事 安排,才可能防范董事滥用权力。要做到这一点,小股东必须经 历“消极性股东”到“积极性股东”到“参与管理型股东”的转 变过程。这一转变过程的催化剂就是对小股东进行表决救济。在 股东表决权制度中,“委托代理投票和信托投票都是有利于保护小 股东利益的。但这还不够,因为经营者可使用其他方法把这些机 代理避以聱置立法为代表,详见‘德国民法典的26条第2款,‘蕾国股份法’第78条. 强任说以日本、我国台湾立法及学者学说为代表,详见‘日本商法典的254条之一第三项、我田台湾 地区‘公司法)第192豢的规定.武忆舟‘公司法)1992年版第36条.我田大陆学者也有持此观点.见 王保柑:‘股份有限公司机关构造中董事和董事会).藏架彗量主编:‘高法论丛,,法律出版社1994年8 月第1版.第1卷.第144_页. J7代理与信托兼有晓主要有英美等大多数警斌法系国京厦我国香措特别行政区的立法和学者学说为代表, 详见R.E.G.氟林斯.A杰弗里斯;‘英嗣公司法’.上海髓译出版社1984年3月第1版.第220-221页.见 棒馕实:t现代公司机关权力掏造论^中嗣政法大学出版社1996年1t月第l版.第∞页. 珥刘俊海:‘股东渚权力如何行使与保护’.人民法院出版杜.1995年8月第l版,第114页. andM■冒i-l·on CamDdi柚B惜inc秘 一zi口驴。D--州‘『o岫‘蛐童Macintosh,CuesPmcnd岫and C甜po哪i蛳1只370sc∞嘲蹦tiol-诎.1^Cms,,艟llS喇。吐iolI. 17 制为己利用。””而累积投票制度则对于“维护小股东利益、防止 大股东全面操纵董事会、降低集中决策风险、矫正直接选举制的 弊端、选贤兴能。实现对董事会内部的制衡动能以及‘公司民主’ 的目的” “具有重大价值。 第四节 累积投票制度是实现正义原则和中小股东权 益的保障 在法律进化的历史过程中,正义~直是人类立法和司法的价 值取向。法律的目的就是要在特定的时空下实现作为人类理想载 体的正义。正如英国法学家沃克所说的,法的目的包括实现安全, 获得最大多数入的最大限度的幸福,达到普遍的满足及有关入的 意志与另一个人的自由的协调,这些目的的实现就是正义。“在公 司股东关系的协调上,法律通过资本多数决原则赋予多数股东在 决定公司的事务上处于优越的地位,这是公司制度得以运作的必 要条件,也是法律效益价值观在公司法上的具体体现。但是法律 不应当仅仅满足于多数股东的需要,也应当满足尽可能多的股东 的需要,实现尽可能多的股东的幸福,即法律应当实现股东间的 正义。具体说来,法律应当将利益与不利益合理地在股东间进行 分配。既然法律赋予多数股东以优越地位,那么也应当相应的弥 补少数股东的弱势地位。实现股东间的制衡。从追求正义的目标 出发,确实维护公司法上股东平等的原则.通过确立累积投票制 度,以使得体现效益的资本多数决原则与追求正义的措施相结合, 使得两者相成互补。一方面避免了公司事务议而不决、运转缓慢、 影响了公司正常经营活动的情形发生,体现了利益与风险的一致 性;另一方面也为少数股东的正当权利提供了保护,减缓和消除 了资本多数决的消极作用。 在现代公众公司中数量众多而分散的小股东是其存在的基 础,也是证券市场存在和发展的基石。小股东是证券市场的重要 %慎实;‘现代公司机关权力构造论’,中田政法大学出版社1996年11月第l版.第20页. 叭棒慎实:‘现代公司机关权力扮造论’t中嗣政法大学出版杜t9∞年“月第t舨。第20页. n沃克:‘牛潍法律大辞^,第18页 18 参与主体,小股东的保护问题直接影响到公司的市场价值、资本 市场的规模和功能,对证券市场的发展具有深远的意义。其一. 证券市场最主要的功能之一是为上市公司融资提供渠道,而社会 公众是上市公司通过股权融入资金的主要部分。所以小股东的投 资行为关系到上市公司能否以合理成本从证券市场上获得资金。 如果法律制度不能对小股东提供有效的保护,他们的投资热情就 会降低,不愿意投资或出更高的价格购买上市公司的股票,上市 公司不得不以较低的价格发行股票,从而影响到上市公司融资的 数量,这样就限制了证券市场融资功能的发挥。另一方面,也会 使某些公司不愿意进入证券市场,影响到证券市场的规模。La 资者保护与经济增长的关系,结果发现,投资者保护较好的国家, 其资本市场在规模和广度方面也较为领先,经济增长也较为迅速。 其二、从宏观上分析,小股东保护问题关系到证券市场和金融市 场的稳定,甚至关系到整个周家经济和政治局势的稳定。资本市 场的稳定与股东权利保护有密切关系。Siilion Johnson等人考察 了1997-1998年亚洲金融危机期间25个国家的股市和汇率暴跌的 情况发现,和广泛争论的宏观经济指标和政策变化相比,LLSY的 投资保护指数和执法水平指标对市场下跌有更加良好的解释能 力。”由此可见,保护中小股东的重要性。设置累积投票制,少数 股东就可以将其股份按待选举董事名额享有的总投票数累积起 来,集中投到他所中意的人选,使得少数股东有可能被选入董事 会,保护其合法权益不被侵犯。 除上述作用外,如果上市公司在其章程中规定累积投票制度. 还可以防范收购行为。因为在累积投票制度下.收购人即使取得 上市公司的控制权,也难以完全改选上市公司的董事会。从实际 运作的作用看,累积投票制度在有派系争斗的封闭型公司中显得 格外重要。当然,在一人公司或公司各派对出任董事会董事达成 一致的情况下,它几乎没有什么作用。在大型的公众性公司,累 积投票制度一直被认为是繁琐的,并且对选举结果影响不大。但 ¨裴武戚:小股东保护,公司治理、与瓷本市场发晨.I证券市场导报)2001年1月号. 19 是应该注意到,在董事会董事较多的公司,适用累积投票制可以 简化机构投资人、“公共利益”或其他团体的任务,因为他们的目 的是争取把其代表选入董事会,而不是争夺对公司的控制。“ 总之,累积投票制度能吸引公司小股东积极参与选择公司的 管理者,使公司董事会不被大股东完全操纵,从而有利于保护公 司小股东的权益.有利于公司管理的民主化和完善公司治理结构。 目前我国正处于现代企业制度的初创时期.公司治理结构的诸多 弊端亟待解决,中小股东的权益应受到周延保护。累积投票制度 作为消除公司治理结构弊端的制度之一,它对保护中小股东利益, 完善我国公司治理结构具有独特的价值和作用。同时,小股东利 益屡受侵害的事实也说明累积投票制在我国既有存在的必要性, 又有现实意义。 第三章 探讨累积投票制度在我国的适用 累积投票制度其在发展和完善的过程中,已经表现出其独特 的作用和价值,这是直接投票制度所无法比拟的。股东通过行使 累积投票权,在一定程度上有效地保障中小股东将代表其利益和 意志的代言人选入董事会,以保护中小股东的利益。矫正“一票 一权”投票制的弊端,完善公司治理结构,防止公司董事权力滥 用。尤其是在目前我国现代企业制度初刨时期,累积投票制对保 护中小股东的利益,完善我国公司治理结构具有重要意义。我国 《公司法》对于股东的累积投票权未作任何规定,但中国证监会 和国家经贸委已于2002年1月9颁布了上市公司治理准则》, 其3l条规定:“股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制。 控股股东控股比例在30$以上的上市公司,应当采用累积投票制。 采用累积投票制度的上市公司应当在公司章程里规定该制度的实 施细则”以规章的形式肯定了累积投栗制,这是对这方面法律空 白的填补。但是,在我国累积投票制如何具体实施,还需要制定 一系列措施进一步明确。另外。累积投票制为我国公司法所吸收. ¨Rob雠W l-lamilmn,mm ofcorP咐tioII。、^l;酿G嘲印。19%,p218. 20 还有一个不断发展和完善的过程。 第一节 我国上市公司的治理结构制度性缺陷 我国上市公司治理结构的制度性缺陷主要包括以下几个方 面: 一、股权结构过于集中。由于历史的原因,我国股份公司股 权结构中包含有国有股、法人股和社会公众股。国有股指有权代 表国家投资的部门或机构以国有资产向公司投资而形成的股份, 包括以公司现有的国有资产折算成的股份。由于我国大部分股份 制企业都是由原来国有大中型企业改制而来的,因此,国有股在 公司股权中占有较大的比重。“由此引发的我国上市公司中的一个 突出的问题就是股权结构过于集中,国有股“一股独大”的现象 相当严重。截至2001年4月底,沪深共有上市公司1124家,其 中发行^股的公司ll 02家,第一大股东持股份额占公司总股本 50%的890家,约占全部公司总数的79%。大股东中,国家股和法 人股压倒多数,相当一部分法人股也是国有控股的。““一股独 大”的股权结构一方面造成国有股控制权不明确,所有者代表往 往缺位,上市公司的管理层,公司的董事会,都有大股东派出的 少数人组成.完全贯彻大股东的意志,出现董事会形同虚设,“三 分开”分不开,信息批露不透明,形成上市公司“内部人控制” 的局面。大庆联谊、郑百文、猴王、康赛、黎明就是其中的典型 例子。另一方面,“一股独大”又使大股东行为缺乏监督约束,常 常通过关联交易随意做大利润或转移利润、抽空资产,侵害上市 公司和中小投资者的利益,导致市场投资信息不足,投机风气盛 行。国有股比重过大,且公司法采取资本多数决原则,造成一股 独大的现象及其许多弊端。小股东的合法权益被侵害,缺乏有效 的保护机制。小股东的合法权益受损,有的是受到蓄意侵犯。比 ¨周芷庆主螭:‘证券知识读本).中国金融出版杜1999年版.第18页. 。‘人民日报,2001年06月07日第五版. 21 如,公司的大股东在没得到董事会认可或由少数大股东委派的董 事擅权决定后,通过与母公司及其子公司不公甲关联交易向上市 公司转嫁包袱,为母公司提供担保贷款等等。在这种情况下,大 股东通过损害小股东的利益而锼其关联公司受益。还有一种情况 是,小股东利益连带受损。因为控股股东委派的董事有实际上的 决策权,而国有控股股东委派的董事和经理层,有的并不适宜或 能力不足以担任褶应职位,有的由于没有受到足够的激励,在其 位不谋其政,造成重大决策和经营管理的失误,使小股东的利益 连带受损。 。表1 沪市上市公司国有股权比重(单位:亿元:1999年5 月底) 股本结构 发行总额 比例(%)时价总值 比例(%) 578.87 5094.7341.359% 非流通 国 家 39.486 股份 股 其 他 373.42 25.4743742。5130.371% 非 流 通股 952. 71.73% 合计 29 64.968837.24 341.99 27.133% 可流通 23. 3283342.98 A股 B股 76. 23 5. 200 140.671.142% H股 95. 5l 6. 515 O. 00 0.000 总计 1466.02100 12320.89100 表2 沪市上市公司国有股权比重的区间分布(1999年5 月底) 分布区间 上市公司数 60%以上 108 50%一--60% 6l 40%一一一50% 53 30%…40% 45 二、我国公司法没有规定股东会的法定最低代表权,因此出 席股东会的股东所代表的股份无论多少均不影响决议的效力。同 时我国公司法对董事的选任和解任采用的是联选多数决制,在选 举董事时,每股对每个董事只有一个投票权。(我国《公司法》第 106条)。这种投票方式往往造成明显的多数股压少数股的现象, 不利于保护中小股东的利益,只拥有少数股权的股东难以选出一 个董事代表其利益,不利于小股东对大股东的制衡。 三、我国《公司法》采取的是董事会中心主义,董事会的权 限不是来自股东的授予。而是来自法律的规定。我国《公司法》 第112条赋予了董事会十项重要权力,基本上涵盖了公司的日常 业务的各个方面。股东会可以选举董事会成员,但不能随便罟免, 董事会的权限更为核心。这就不难理解董事资格的争夸为什么会 成为ST金帝股东会的焦点。而第一大股东上海新绿由于无有代表 进入董事会甚至诉诸法律。在本案中。对于拥有4230万股的第一 大股东上海新绿来讲,如果实行累积投票制。至少可有4位其推 荐的候选入当选为董事。所以在这种情况下,只有在制度上予以 安排。采累积投票制以保证各派股东依其所持股份多少将代表其 意志的入选入董事会至关重要。这样,才能实现其经营思想,并 充分保障其切身利益.由此可见,累积投票制度对于我国的公司 治理结构的完善具有不可替代的作用。 第二节景积投票制在我国的实践 在我国,上市公司大多数是改制而来的,改制而来的上市公司 的主要特点是国有股和法人股的比例过大.而在公司法中。没有 设立累积投票制度,这就造成了国有股和法人股股东在股东大会 上的垄断局面,不能有效地发挥股东大会、董事会、监事会和经 营管理机构之间的相互制衡功能。导致股东大会“无机能化”。在 对涉及公司财产或股东权益的重大事项的表决上,控股股东就必 然处于

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